O professor de Direito da Universidade de São Paulo Estêvão Mallet defendeu a adoção das chamadas ações afirmativas, como o sistema de cotas para o acesso dos negros às universidades, destinadas a pôr fim a qualquer tipo de discriminação. Mestre em direito do trabalho, com várias obras publicadas, Mallet expôs esse ponto de vista ao participar do painel sobre discriminação no Fórum Internacional sobre Direitos Humanos e Direito Humanos promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho. “
É preciso combater a desigualdade com tratamento desigual que possa equiparar as pessoas”, afirmou. Tema em evidência por causa da polêmica em torno da questão das cotas dos negros nas universidades, o professor considerou surpreendente que esse sistema, adotado por algumas universidades federais, tenha sido questionado no Supremo Tribunal Federal.
Mallet observou que no Brasil se disseminou a idéia de que não há discriminação racial, ou pelo menos com a intensidade registrada nos Estados Unidos. “Há, sim , muita discriminação racial, que não é explicíta, mas oculta e dissimulada, que é pior e mais grave ainda porque é mais difícil de ser combatida”, divergiu. O Brasil ocupa posição intermediária no Indice de Desenvolvimento Humano (IDH) da Organização das Nações Unidas, que mede o desenvolvimento da sociedade. Se o IDH fosse apenas da população branca, o Brasil estaria em 43º posição, ao lado dos países ricos. Se apenas fosse considerado o IDH da população negra, o País estaria em 108º lugar, ao lado dos países mais pobres do planeta.
O professor sustentou que a discriminação foi banida pelas legislações dos países, em maior ou menor extensão, mas a desigualdade persiste. ”O problema resolve-se com o reconhecimento de que não basta a igualdade formal, mas de que é preciso que os poderes públicos atuem e não apenas que se abstenham de praticar condutas discriminatórias”, afirmou.
Como exemplo, ele citou a Constituição da Itália que atribui ao Estado o dever de “remover os obstáculos de ordem econômica e social que impedem pleno desenvolvimento da pessoa humana e a participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do país”. É o reconhecimento, segundo ele, da imprescindibilidade das ações afirmativas. “Para que efetivamente se elimine a discriminação, não tenho dúvida que é imperativo que se adotem ações afirmativas”, disse.
Mallet ressaltou a importância de um enfoque mais amplo para a questão da discriminação. A importância do tema já era reconhecida na década de 40, o que pode ser comprovado na própria Consolidação das Leis do Trabalho que, no artigo 5º, estabelece: “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. Mallet observou que há, nesse dispositivo, nítida concepção patrimonialista, originária da formação histórica e cultural do País.
O direito do trabalho reflete, em muitos aspectos, essa visão. A rescisão do contrato de trabalho pode ser feita sem justificativa, desde que se indenize o trabalhador. “Pouco importa os danos sociais ou familiares”, ressaltou Mallet que observa a mesma concepção no Direito Processual do Trabalho, que “se ocupa quase apenas da tutela reparatória e não da tutela preventiva”. O reconhecimento de novos direitos, afirma o professor, mostra a insuficiência da visão patrimonialista.
Mallet ressaltou as dificuldades para se definir concretamente o que seja discriminação, pela simples razão de que nem toda a desigualdade é sinônimo de discriminação. O Código do Trabalho de Portugal, aprovado em agosto do ano passado e que entra em vigor em dezembro deste ano, é considerado por ele “modelar em muitos dos aspectos e extremamente avançado”, com tratamento apropriado à questão da discriminação.
O Código português estabelece uma regra geral e cita alguns formas que se enquadram nessa norma: o empregador não pode praticar qualquer discriminação, direta ou indireta, “nomeadamente em relação à idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, patrimônio genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crônica, origem étnica e filiação sindical”. A mesma norma admite que um desses fatores seja considerado na admissão do trabalhador, desde que “em virtude da natureza das atividades profissionais ou do contexto de sua execução ele constitua requisito justificável e determinante para o exercício da atividade profissional”.
Mallet cita um exemplo hipotético do que considera “desdobramentos insuspeitos e extremamente difíceis da questão”. Crença religiosa, em princípio, não pode ser um fator determinante para a admissão do trabalhador, mas uma escola reconhecidamente confessional, que adota uma determinada crença em sua pedagogia, poderia exigir do professor de religião a mesma crença religiosa?
O professor de Direito propõe um “olhar mais amplo” sobre o tema. Ele cita como referência um julgamento do TST, na qual foi feita uma “inversão na equação” do artigo 7º, inciso XXX, da Constituição que se refere à proibição de discriminação no momento da admissão. A Quinta Turma do TST julgou discriminatória a demissão sistemática de trabalhadores com mais de 60 anos por determinada empresa. “Não é uma conclusão que se tira do preceito, mas com certeza é uma solução que está respaldada pelo espírito dessa norma”, disse.

Fonte: site do TST